חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (להלן-"החוק" או "חוק איסור הפלייה"), בא להסדיר, בין היתר, את הכללים לפיהם חובה על בעלים של מקום ציבורי לנהוג בעניין הכנסת ציבור הבא בשעריו.
במאמר זה ננסה לתת מענה לשאלות נפוצות הנוגעות לנוהג המושרש היטב במספר לא מבוטל של מועדונים ברחבי הארץ, בנושא קבלת הקהל ודרכי הכנסת האורחים, ואפשר גם לקרוא לילד בשמו ולומר ללא חשש, קבל עם ועדה – "מדיניות הסלקציה".
חוק איסור הפלייה לא טומן בחובו מנגנון אכיפה כלשהו, כלומר אין רשות (משטרה, פקחי עירייה וכו') שאחראית על אכיפת החוק, וכפועל יוצא מכך מי שאמון על אכיפת החוק הינו האזרח אשר חווה על בשרו את התופעה המבישה שראוי כי תיגנז מספרי ההיסטוריה. החוק מאפשר לאזרח הקטן את יומו בבית המשפט.
לדעתנו, על מנת להילחם בתופעת הסלקציה ולהביא לסיומה ולהוקעתה ממספר לא מבוטל של מועדונים בארץ המפעילים סלקציה כדבר שבשגרה וכמדיניות מובהקת, על כל אחד ואחד מהמופלים בכניסה למועדון מסיבות לא ענייניות ובלתי רלבנטיות לאכוף את החוק על ידי הגשת תביעות נגד המועדון. המציאות של הסלקציה והסינון לא תיעלם כנראה מעצמה, אלא רק ע"י נקיטת אמצעים תקיפים נגד מקומות הנוהגים כך. מקומות העומדים בפני סכנת תביעות מלקוחות שסורבו, ייקחו זאת בחשבון וישתדלו להתנהג כיאות. רק על ידי אמירה של בית המשפט המלווה בפיצויים ברף הגבוה שלהם שיוטלו על מפעילי הסלקציה נצליח להוקיע את התופעה או לכל הפחות לצמצמה.
השתדלנו לכתוב בצורה פרקטית אשר תסייע לך, אזרח שקרוב לוודאי אינו בקיא במטריה המשפטית, להבין את החוק ומטרותיו, לדעת את זכויותיך לעומת חובותיו של המקום הציבורי (המועדון) ולהיפך, לחשוף בפניך את פסיקת בתי המשפט על ערכאותיו השונות בנושא ובעיקר להביא לכך שיותר ויותר אנשים יתבעו מועדונים אשר פועלים בניגוד לחוק איסור הפלייה ופוגעים בזכויות חוקתיות של האדם כמו הזכות לשיוויון והזכות לכבוד.
מהי הפלייה? מהן החזקות הקבועות בחוק ומה משמעותן? האם ניתן לקבל סעד מבית המשפט כתוצאה ממעשה הפלייה? מה הסעד אותו ניתן לקבל? האם קיים מנגנון לאכיפת החוק? איזו ערכאה משפטית מוסמכת לדון בתביעה על פי החוק? את מי ניתן לתבוע – בעל המועדון או הסלקטורית, אולי את שניהם? מהי עמדת בית המשפט בתביעות על פי החוק? על שאלות אלו ורבות אחרות נקיים דיון להלן.
טרם נכנס לעובי הקורה ולניתוח מעמיק של המצב המשפטי, חשוב שנבין מדוע ולמה "נולד" חוק איסור הפלייה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים.
מדברי ההסבר להצעת החוק עולה בברור כי החוק נועד למנוע, בין השאר, הפליית אנשים בעלי חזות מזרחית, "אחת הבעיות הקשות בתחום החברתי היא הפליה בהספקת מוצרים ושירותים בכניסה למקומות ציבוריים. בסירוב לאפשר לאדם כניסה למקום ציבורי או לספק לו שירות או מוצר, רק בשל השתייכותו לקבוצה ובמיוחד קבוצה שיש לגביה היסטוריה של הפליה בעבר, יש משום פגיעה קשה בכבודו של האדם. בעת האחרונה נודע כי במקומות בילוי, למשל, נמנעה כניסה מאנשים בעלי חזות מזרחית.
חוק זה נועד להתמודד עם תופעה שלילית זו ולהקנות לכלל האוכלוסיה הזדמנויות שוות בהנאה ממוצרים, משירותים וממקומות המיועדים להיות פתוחים לציבור הרחב. מוצע שהחוק יחול גם על עסקים פרטיים המחזיקים מקומות ציבוריים, או המספקים מוצרים או שירותים ציבוריים, שכן עיקר התופעה החברתית השלילית מתרחשת במקומות שהם בבעלות פרטית, כאמור. הרעיון הבסיסי העומד ביסוד חקיקה זו הוא שיש מקום להחלת עיקרון השוויון גם על עסקים פרטיים...
החוק המוצע עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא בא ליישם את התפיסה של כבוד האדם, להגן עליו מפני ההפליה גם בתחום המשפט הפרטי, ולהקנות עילת תביעה אזרחית בשל הפליה, בסייגים הקבועים בו". (ראה דברי ההסבר להצעת החוק, ה"ח התש"ס 2871, בע' 372). (כל עוד לא נאמר אחרת- ההדגשות שלנו- א.ק, ת.כ).
סעיף 1 מגדיר את מטרת החוק, כפי שזו קבועה שם: "חוק זה נועד לקדם את השיוויון ולמנוע הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים".
על שיטת הסלקציה
תיאור השיטה: חלק גדול ממועדוני הלילה בישראל, ובמיוחד אלה שבהם מתקיימות מסיבות גדולות של מאות ואלפי משתתפים, אימצו שיטה ייחודית (וייאמר מייד: שערורייתית) להכנסת הציבור המעוניין בבילוי במועדון. לפי שיטה זו, תוחם המועדון את הכניסה אליו בגדרות, ויוצר מסגרת מלבנית סביב פתח הכניסה. באי המועדון מתגודדים סביב הגדרות וממתינים להכנסתם. מעבר לגדרות, במתחם המלבני שנוצר, ניצבת לה בחורה הקרויה "מארחת" או "הסלקטורית" בלשון העם, ממונה מטעם המועדון, והיא הבוחרת מי מבין המעוניינים להיכנס למועדון יכנס, ומתי. כתוצאה משיטה זו קהל רב נאסף בפתח המועדון, ממתין למוצא פיה של הסלקטורית ולהחלטותיה.
הסלקטורית קובעת מי ייכנס ומי לא ייכנס, מי יתקבל בברכה ומי יידחה על הסף, מי ימתין קלות ומי ימתין עד בוש. הכל בעיקר על פי טביעת עינה והחלטתה שאין עליה כל ערעור. לסלקטורית יש לעיתים להוסיף את בעל/י המועדון היוצאים אל העם ובתנועת עין או יד מאותתים לסלקטורית את מי ברצונם לראות בפנים ומי ראוי לו כי ייעלם.
עצם הסינון והאפליה מהווים מעין אות כבוד למועדון המבקש לומר כי לא כל אחד בא בשעריו, אלא רק מבלים מעולים ומובחרים. המשותף להם הוא פעמים רבות היותם יפי הבלורית והתואר, המשתייכים לקהל הנכון ובעלי צבע העור המתאים והארנק המלא. לכל הפחות זוהי התדמית שמנסה כל מועדון לייצר.
מהות תפקיד הסלקטור: מהם הקריטריונים המנחים את הסלקטורית בבחירתה? אין היא עובדת לפי העיקרון "first comes – first served", בין היתר מאחר שבהיעדר תור מסודר אין לה אפשרות ממשית לדעת מי מהממתינים הגיע קודם ומי מאוחר יותר. אין היא מונעת משיקולי בטיחות וביטחון, שכן לשם כך ניצבים מאבטחים בכניסה למועדון עצמו. הממתינים מבינים מהר עד מאד כי ההחלטה אם להתיר לאדם להיכנס למועדון אם לאו, ולא פחות חשוב מנקודת מבטו של הממתין – ההחלטה מהו המועד שבו אותו אדם יכנס למועדון, נקבעת על-ידי הסלקטורית באחת משלוש דרכים: (1) בצורה שרירותית (המקרה הטוב); (2) לפי העדפות וטעם אישי – שלה ו/או של בעלי המועדון ומארגני המסיבה (המקרה הפחות טוב); (3) או בהתבסס על שיקולים גזעניים, במקרה הגרוע מכולם.
הסלקציה הינה תופעה משפילה, המעמידה את קהל הממתינים במצב בו הם מנסים ללא הרף ללכוד את תשומת ליבה של הסלקטורית – בקריאות, הנפות-יד והתחננויות. כל אחד מן הממתינים מנסה להציג את עצמו כאטרקטיבי, ככל שהוא יכול, לעיניה של הסלקטורית, מתוך תקווה שהוא יהיה "בר המזל" שייבחר להיכנס למועדון. התופעה חמורה במיוחד במקרים בהם הסלקטורית, בכוונה או אף שלא בכוונה, מפעילה קריטריונים גזעניים בתהליך המיון, ומכניסה רק (או נותנת עדיפות בכניסה ל..) אשכנזים, יהודים, או סתם כך את מי שעורו בהיר יותר.
רבים רבים הם אלה שלא עברו את הסלקציה פעם אחת, או פעמים רבות. קשה לתאר את התחושה שחש אדם צעיר "שנפל" בסלקציה, ובמיוחד אם הוא חושד שמשהו בו עצמו – גובהו, מראהו החיצוני או צבע עורו – השפיע בדרך זו או אחרת על תהליך הסלקציה.
לשיטתנו, עצם המעמד עימו נאלצים באי המועדון להתמודד, אף במקרים בהם אין הוא נגוע באפליה מובהקת או גזענות של ממש, הוא משפיל ומבזה לאין שיעור. התופעה הצורמת - ראוי שתיגנז בספרי ההיסטוריה, ולא תהווה שיטה להכנסת קהל במדינה מתוקנת, החורטת על דגלה את זכות האדם לכבוד ולשיוויון.
כדי להמחיש במה דברים אמורים: דמיינו לעצמכם מצב בו המבקשים לעלות על אוטובוס היוצא מחיפה לתל-אביב מתבקשים להתגודד סמוך לגדר ארוכה. אדם העומד על סולם גבוה "שולף" מדי פעם מתוך אותה התגודדות את בר-המזל הבא בתור לעלות לאוטובוס. או דמיינו לעצמכם מצב בו ציבור הפונים לקבל שירות בבנק מסוים נדרש להתגודד ללא סדר בפתח הבנק. אדם העומד בכניסה מצביע מדי פעם, באופן שרירותי על פלוני ואומר לו "אתה נכנס עכשיו". למה דווקא הוא? והאם בסיטואציה שכזו עשויה לקום עילת תביעה לאדם שהמתין שעות לעלות לאוטובוס או לקבלת שירות לבנק, ואחרים הועדפו על פניו?
אם תבקש להגיע לחלק מהמועדונים והברים בישראל, אתה תעמוד למשפט מהיר יותר ממשפטי בזק בסין. בו במקום ועוד טרם אפילו פתחת מוצא פיך, יוחלט אם אתה מספיק ראוי, יפה, עשיר ומקובל לקבל את הפרס הגדול, כניסה למועדון.
במה דברים אמורים?
משמעות תפקיד הסלקטורית- למרבה הפלא, במדינת ישראל של היום נולדה ערכאה שיפוטית חדשה. אותם "בתי משפט" ממוקמים סביב גדר מחסומים תחת כיפת השמיים, את אנשי הביטחון החליפו חבורה של שכירי חרב שישמחו להראות לך כמה חזק אגרופם, את מקום השופטת תפסה נערה לא חביבה במיוחד לבושה מיני קצרצר, לרוב היא גם לא עוברת את גיל 25, אין לה צורך בכל הכשרה ו/או הדרכה, גם נסיון לא צריך שם, כי מי צריך כשרון, נסיון וכללים נאותים כשאת ה"חברה של הבעלים"?
בערכאה הזו גם אין זכות ערעור כי הבעלים, הערכאה העליונה בכלל עסוק בלפנק בצ'ייסרים את מי שטוב בעיניו ואין "על תנאי" כי אם אתה כהה עור אתה כנראה "בלאגניסט" אז עדיף שתשאר בחוץ ולא ניקח "סיכון", מה שכן יש, זה מערכת משומנת היטב של בעלים, סלקטורים, מאבטחים ויחצ"נים אשר עסוקים באיך לא להתפס בעודם צוחקים כל הדרך אל הבנק ומנחילים מדיניות גזענית קלאסית בה יש יפים וראויים וכאלה שלא.
את כתב ההגנה שלך אתה תגיש באמצעות "אס.אם.אס לבעלים", אותה הזדמנות שכרגע זרקה לך הסלקטורית על מנת שתניח לה בעודה יודעת מה יעשה אותו בעלים עם האס.אם.אס ומה הסיכוי שאתה בכלל מכיר אותו וזה ממש לא משנה שכל חבריך (בהירי העור) נכנסו פנימה מבלי מפריע.
את הזימון לדיון, תחליף הזמנה ליום ההולדת של החבר הכי טוב שלך מהתקופה בה שירתתם יחד בגולני שקיבלת בפייסבוק מהיחצ"ן הכי הכי של המועדון, אך כפי שתציין הסלקטורית שכבר כתבה את פסק הדין באותה השניה ממש שבה פגשה אותך, "המקום מלא ואין אפשרות להיכנס גם למי שמוזמן, היית צריך להגיע קודם", לה כנראה זה לא משנה שלפני רבע שעה פתחו את השערים וגם ממש לא משנה שאותו היחצ"ן באמת העביר אליך את ההזמנה, היא גם לא תתבייש לבקש ממך להדחק עוד קצת בין כל סרדיני המסיבות ה"לא ראויים" כי בדיוק עכשיו נתנה הוראה לשומרי הסף להכניס 15 תיירים אוהדים גרמניים של קבוצת המבורג שהגיעו לפני שעתיים וחצי לארץ למשחק של קבוצתם נגד אחת הקבוצות הישראליות, אין מה לעשות, המבורג זה יותר בלונדיני מגולני.
ארגון וניהול נכון וזהיר של הכניסה למקומות הבילוי הינם מהפרמטרים החשובים ובעלי הערך המכריע להמנע מתופעות כאמור.
הרי מועדון שרוצה להתייחס בכבוד לקהל לקוחותיו יכול לעשות זאת בלי בעיה של ממש, קיומו של תור מסודר בו הראשון זוכה, רשימות אותנטיות ולא מפוברקות, חלוקת מספרים בכניסה, הצבת מארחות ולא סלקטוריות, בדיוק כמו בתיאטרון, במסעדה, ובשאר המקומות יביא להפסקת התופעה המכוערת בה מעבר להשלכה הגזענית של העניין צובא המון אדם שדוחפים אחד את השני על מנת להתרסק על גדר שבצד השני שלה עומדת הסלקטורית. אותם המועדונים נהנים ומעודדים ללא ספק את המחזה הזה, כי אם כל כך הרבה אנשים נדחקים אז כנראה שיש סיבה וההמקום אטרקטיבי ומבוקש ושווה להיות בו... למרות שלא פעם כאשר תכנס תמצא את עצמך בין עשרות בודדות של אנשים בעוד מאות ממתינים בחוץ בכדי למלא את תפקיד הניצבים בבימוי תמונת הכניסה הרצויה על ידי הבעלים. זכרו, את היוקרה והפרסטיז'ה של המועדונים הם משיגים על גבם של אלו שלא נכנסים, דהיינו, מעבר לנזק שנגרם לכם אותם המועדונים מפיקים רווח ממוני בדמות "יוקרת המקום" כמקום שלא מאפשר לכל אחד להכנס בשעריו.
הצבתה של סלקטורית בכניסה אשר היא זו שחורצת גורלות משקף מדיניות מזלזלת וקלת ראש, הרי הסלקטורית היא בעלת תפקיד מהותי ומעין "שיפוטי" ולא טכני, היא זו שמחליטה מי "יפה וראוי" מספיק בכדי לבוא בשעריו של המועדון והיא זו שמחליטה מי יעמוד מחוץ לגדר ויתדפק על דלתותיו מבלי שיהיה לו סיכוי אמיתי להכנס פנימה.
על מנת להבהיר את חומרת הדברים, בנסיבות הקיימות, השוואה בין תפקיד הסלקטורית לבין תפקיד מפקד המחסום בצה"ל הינה מתבקשת. בעוד בצה"ל מציבים מפקד בכל מחסום, שכן הינו בעל נסיון רב יותר משל חייל רגיל ובעל אחריות פיקודית ומוסרית לשרת את שולחיו, לפקח על כל פעולה אותה עושים חייליו, להכריע בדילמות מוסריות והומניות ולתת דין וחשבון על כל מעשה שנעשה בתחום המחסום, הרי שברוב המועדונים הנוקטים במדיניות מפלה כיום מוצבת סלקטורית אשר על פעולותיה אין כל בקרה ופיקוח, בעוד מאות ואלפי אנשים (לעתים יותר מבמחסום) חולפים על פניה מדי ערב והיא זו שקובעת מה יעלה בגורלם. למרבה הצער, קרוב לוודאי כי אדם שמקבל כל כך הרבה כח בידיו, הרי זה מתבקש כי אם לא ידע לשלוט בכוחו נכונה, ישתמש בו לרעה ויפגע בבני האדם הממתינים למוצא פיו ואכן כך הדבר, לא פעם אנו נתקלים במקרים משפילים בהם עומדת בחורה צעירה וחסרת רסן שמתנהגת בזילזול כלפי המגיעים בשער המועדון, תחת חסותם של מספר שומרים מגודלים. שררת הכח לא נעלמה מאנשים בוגרים ומעוצבים יותר, על כן למה שלא תהיה מנת חלקה של בחורה צעירה שיכורה מחשיבות עצמית שכן היא זו שתקבע אם הערב תחגוג עם אהובתך את יום השנה שלכם, תכבד את חברך ביום הולדתו או תשמח עם חבר שחוגג במסיבת רווקים.
מהאמור לעיל עולה כי מקום בו בעלי המניות והמנהלים במועדונים השונים (אשר לרוב השקיעו מאות אלפי שקלים בהקמת המקום) לא ישקיעו בעניין קבלת אורחיהם בכניסה למועדון. לדעתנו, תפקיד הסלקטורית הוא לשמש כמארחת לכל דבר ולא לבצע אי אלו החלטות שיפוטיות, על אחת כמה וכמה שאין לאותו אדם המסנן את היכולות, ההכשרה והנסיון לבצע זאת. אם מנהלי המקום לא מבצעים בקרה שוטפת על פעילותה של הסלקטורית אותה מינו, הרי שלא יוכלו הם לגלות מה קורה במועדונם. לא יעלה על הדעת שבעלי עסק יעמידו בחזית עסקם עובד מבלי לפקח על עבודתו ומבלי לקחת אחריות על מעשיו, מבלי לראות האם הם עוברים על החוק ומבלי שבאמת תהיה להם יכולת להפסיק פעילות שאינה תואמת את דרישות החוק והכי חשוב, כדי לראות כי אורחיהם מקבלים את היחס הראוי והמכובד אשר לו הם ראויים בהגעתם למקום.
חכמינו זכרונם לברכה לימדו כי הדרך הנכונה והיעילה ביותר ללמוד נושא מסויים הינה על דרך שאלת השאלות, השאלה, התמיהה והסקרנות הם אם כל לימוד, ("למה יהודי עונה תמיד על כל שאלה בשאלה?", שואל יהודי את חברו, והלה משיבו: "למה לא?"), על כן נעלה את כל הסוגיות על ידי שאלת קושיות ונתחיל מהבסיס.
מהו "מקום ציבורי" אותו ניתן לתבוע במסגרת החוק?
סעיף 1(א) לחוק איסור הפלייה מגדיר מקום ציבורי: "כל מקום המיועד לשימוש הציבור... לרבות מסעדה, בית קפה, אולם המשמש למופעי בידור ותרבות, דיסקוטק...".
האם יש משמעות לכך שהמועדון פעל שלא למטרת רווח? האם יש משמעות לכך שהמועדון גבה תשלום בעבור הפעלת המקום הציבורי או הכניסה אליו?
החוק קובע כי אין נפקא מינה אם העיסוק נעשה למטרת רווח או שלא למטרת רווח ואם נגבה או לא נגבה תשלום תמורת הפעלת המקום הציבורי או הכניסה אליו, ולעניין חוק זה אחת היא.
מהי הפלייה?
אין צורך להכביר מילים על חשיבותו של עקרון השוויון הטומן בחובו איסור הפליה, ועל היות הזכות לשוויון זכות בעלת מעמד חוקתי. פסיקה ענפה נכתבה בעניין זה תוך התייחסות להבדל בין הפליה פסולה לבין אבחנה מותרת. בבג"צ 678/88 כפר ורדים ואח' נ' שר האוצר ו-4 אח',פ"ד מג(2), 501, עמ' 507-508 נקבע כי "הפליה פסולה פרושה יחס שונה אל שווים. פרושה יחס בלתי שווה ובלתי הוגן למי שראויים לאותו יחס".
"אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השיוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם". דבריו של כבוד נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרון ברק בפס"ד פורז נ' ראש עיריית תל אביב- יפו בג"צ 953/87.
החוק קובע כי מי שעיסוקו בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת, מין, מוצא, מין, השקפה, השתייכות מפלגתית והורות.
הסוואת ההפליה מטעם המועדון
בפסק הדין בת"ק 1236/08 חזז נ' לילה טוב הפקות בע"מ קבע כבוד השופט רפי ארניה:
"נראה כי מתוך מודעות להוראות החוק, מקומות בילוי החליטו לאמץ מדיניות של "אפליה סמויה", היינו, הסוואת האפליה במעטה של "מדיניות המועדון" או "רשימת מוזמנים" או "מסיבה פרטית" או "עדיפות ללקוחות קבועים", ועוד כהנה וכהנה אמתלות למניעת כניסתם של בליינים אשר כניסתם אינה חביבה על בעלי ומנהלי מקום הבילוי, מסיבות בלתי רלבנטיות ובלתי ענייניות. בית המשפט לא יכשיר תופעה זו".
בית המשפט מודע לעובדה שבעלי מועדונים מנסים לתרץ את מעשיהם שעולים כדי אפליה בתירוצים שונים ומשונים שאין להם כל אחיזה במציאות כגון התירוצים הנ"ל, ובית המשפט אמר את דברו כי לא יכשיר תופעה מעין זו. מועדון שטוען טענה שכזו, עליו הנטל הראייתי להוכיחה. דהיינו, עליו להראות כי אכן קיימת רשימת מוזמנים לאותו ערב, או שקיים מועדון חברים, או שהמסיבה הינה פרטית, וכי נקבע מראש כי מדובר בערב סגור לאנשים מסוג זה, וכי בפועל הוכנסו רק אנשים מהקבוצה הרלוונטית.
הקושי ההוכחתי כי אכן בוצעה הפלייה
כיוון שהוכחתה של הפלייה היא קשה, ודורשת ידיעה של עובדות רבות, המצויות רובן ככולן, דווקא בשליטתו של המפלה, נקבעו בחוק חזקות שמעבירות את נטל השכנוע על הנתבע. כך למשל, אם אדם מונע כניסה למקום ציבורי (מועדון) מאדם שנמנה על אחת מהקבוצות המאופיינות בעילות ההפליה ואינו מונע את הכניסה מאחרים – חזקה שהוא נוקט בהפליה אלא אם הוא מצליח להוכיח אחרת. כלומר על התובע להקים את החזקה כי אכן בוצעה הפליה ובכך מעביר את נטל ההוכחה על כתפי הנתבע (המועדון) שייצטרך להוכיח בפניי בית המשפט כי מה שעשה לא עולה בגדר הפלייה.
דוגמא קונקרטית המצביעה על הפליה מצד המועדון:
בת"ק (י-ם) 5059/07 מור ארז נ' "בר אייזן" קבע כבוד השופט אברהם נ. טננבוים כי הטלת התנאי של "הימצאות ברשימת מוזמנים" כתנאי סף כאשר אנשים אחרים שלא עומדים בתנאי הסף נכנסים בכל זאת, מצביעה על הפליה מצד המועדון.
האם מותר לצלם ולתעד את הסלקציה? ואם כבר צילמנו, האם הראיה תתקבל על ידי בית המשפט? האם המועדון יוכל לטעון שאנו חסרי תום לב המונעים מבצע הכסף?
בתאמ (ת"א) 43168/05 צדוק ערן נ' חברת שבח שלוש בע"מ קבע כבוד השופט שלמה פרידלנדר כי ""בהיעדר הפליה – היא לא תימצא; אפילו ייעשה ניסיון מכוון למצאה. בהינתן הפליה – יש לברך על פעולה יזומה לאתרה ולהוקיעה, יהיו מניעיה אשר יהיו, שהרי על ידי כך גם האינטרס הציבורי במאבק בה יוצא נשכר. יצויין כי החוק הנדון לא הקים מנגנון מינהלי לצורך אכיפתו. ללא אכיפה פרטית, אפוא, שתוחלת הפיצוי מזינה אותה – לא תוגשם תכליתו של החוק".
מן האמור לעיל עולה כי לא זו בלבד שבית המשפט יקבל את הצילום והתיעוד כראיה קבילה, אלא שבית המשפט גם מברך על פעולות יזומות אשר נועדו לאתר ולהוקיע את תופעת הסלקציה, זאת ללא קשר למניעיי התובע.
את מי ניתן לתבוע: בעלי המועדון? הסלקטורית? ואולי את שניהם...
כפי שנוכחנו לדעת, החוק קובע כי "מי שעיסוקו בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה במתן הכניסה למקום הציבורי...". השאלה הנשאלת היא מי נכלל בהגדרת המונח "מי שעיסוקו"?
סעיף 2(ג) לחוק קובע:
"מי שעיסוקו" – לרבות בעלים, מחזיק או מנהל של עסק, וכן האחראי בפועל על הספקת המוצר או השירות הציבורי או על הפעלת המקום הציבורי או הכניסה אליו.
עינינו הרואות כי החוק מאפשר לתבוע את בעלי המועדון, את המנהל של העסק וכן את האחראי בפועל על הפעלת המקום הציבורי או הכניסה אליו, במילים אחרות, ניתן לתבוע את הסלקטורית שכן היא האחראית בפועל על הפעלת המקום הציבורי או הכניסה אליו.
לציין, מרבית הפסיקה שסקרנו לימדה אותנו כי התובעים בדרך כלל לא נוטים להביא את הסלקטורית לדין על אף העובדה שניתן. לדעתנו, אין די בלתבוע את בעלי המועדון בלבד ויש לתבוע את שליח המועדון. אם אנו מעוניינים להוקיע את תופעת הסלקציה אנו צריכים לתבוע את כל המעורבים, הרי הסלקטורית הינה בחורה צעירה (ברוב המקרים סטודנטית) ברת דעת שיכולה לסרב למדיניות מעסיקיה, בצר לנו היא מקצינה את מדיניות הבעלים כאשר היא משפילה אותנו בכל פעם מחדש.
לעיתים המועדון הינו חברה בע"מ בעלת אישיות משפטית נפרדת וככזו בעלי מניותיה מבקשים לחסות תחת מסך ההתאגדות כפי שדיני התאגידים מאפשרים על דרך הכלל. אולם, סעיף 8 לחוק איסור הפלייה דן באחריות נושאי משרה בתאגיד וקובע:
"מקום שהעוולה נעשתה על ידי תאגיד, יהיה אדם אחראי גם הוא לעוולה, אם היה אותה שעה מנהל פעיל בתאגיד, שותף למעט שותף מוגבל, או עובד בכיר האחראי לנושא הנדון".
גם בית המשפט לא נותר אדיש לעיקרון האישיות המשפטית הנפרדת בקובעו בפרשת צדוק ערן נ' חברת שבח שלוש בע"מ:
" יוטעם כי לאור סעיף 8 בחוק – האחריות רובצת, ביחד-ולחוד, הן על הנתבעת 1, בעלת המועדון, והן על הנתבעים 2-4, בעליו ומנהליו הרשומים".
יחד עם זאת, החוק מעניק הגנה לנושאי המשרה וקובע כי במידה ונושא המשרה הוכיח כי העוולה נעשתה שלא בידיעתו ושהוא נקט אמצעים סבירים בנסיבות העניין כדי למנוע את העוולה.
מן האמור לעיל אנו מבינים כי ניתן לתבוע את התאגיד (החברה בע"מ), נושאי המשרה בתאגיד וכן את הסלקטורית. הרציונל ברור, המחוקק מבקש להוקיע את מדיניות הסלקציה ואינו מאפשר הגנה ומחסה לאף אחד מהנוגעים בדבר, למעשה רק תביעות אישיות עשויות להועיל בריסון התופעה, שכן הדבר עשוי להרתיע את בעלי המועדון באופן אישי (למרות שבמציאות היומיומית בעלי המועדונים לא ממש נרתעים, את זאת אנו אומרים למגינת ליבנו ובצער עמוק).
כעת ננתח נושא בעל חשיבות, נושא שעל פיו יישק דבר בכל הנוגע לשאלה אם התקיימה הפלייה, כלומר האם עובדות האירוע אכן מקימות עילת תביעה על פי החוק?
סעיף 6 לחוק איסור הפלייה – "חזקות"
הוכיח התובע בהליך אזרחי על פי החוק את אחת מהחלופות א-ג להלן, חזקה שהנתבע פעל בניגוד לחוק, קרי ביצע הפליה אסורה.
המחוקק מבקש להקל על התובע על ידי כך שהוא מאפשר את היפוך נטל הראיה. כלומר, מספיק שהתובע יוכיח התקיימות אחת מהחלופות להלן ובכך הוא מקים את החזקה שהנתבע אכן הפלה, אלא אם כן זה האחרון יוכיח אחרת. מיד נפרט את החזקות ונפרש אותן, נשתמש בדוגמא ונמחיש את הדוגמאות על מועדונים אך כמובן שאין כאן אמירה גורפת כי כל המועדונים מפלים או שבמקומות אחרים לא מפלים.
סעיף 6(1):
"הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי, לאחר שבירר פרטים הנוגעים לעילות ההפליה (גזע, דת, מין...)".
המחשה: המועדון/הסלקטורית סירבה להכניס אותי/מנעה את כניסתי למועדון לאחר ששאלה אותי מה העדה שלי?/ מה המין שלי?/ באיזו דת אני מאמין? וכו'.
חלופה זו הינה חלופה ש"בשטח" נתקלים בה פחות, הסלקטורית בד"כ לא שואלת שאלות מעין אלו, יחד עם זאת הרבה פעמים הסלקטורית מבקשת ת.ז. ובכך יכולה לקבל תשובות לשאלות הנ"ל, כלומר לגלות מאיזה עדה הבחור שעומד מולה, היכן הוא מתגורר, מה הלאום שלו ועל ידי כך לפסול את האדם מ"בלי" שביררה פרטים אודותיו, הרי לאחר שהיא הסתכלה בת.ז. היא תגיד שגילו צעיר מדי או שמדובר באירוע סגור למרות שבפועל היא פסלה את הבחור כאשר ראתה ת.ז.
סעיף 6(2):
"הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי, לנמנים עם קבוצה מאופיינת לפי עילה מעילות ההפליה המנויות בסעיף 3, ולא סירב כאמור, באותן נסיבות, למי שאינם נמנים עם אותה קבוצה".
המחשה: המועדון/הסלקטורית סירבה להכניס אותי/מנעה את כניסתי למועדון בגלל שאני ערבי/אתיופי/מזרחי/הומו וכו' כאשר באותן נסיבות היא איפשרה כניסה למי שאינם נמנים עם הקבוצות הנ"ל.
חלופה זו קיימת בשטח אך קיימת בעייתיות קלה אם הוכחתה כיוון שבעלי המועדונים משתמשים בטענה כי בין בעלי המקום, מנהליו, עובדיו, לקוחות קבועים ואורחיו – רבים הם ממוצא מזרחי. ייתכן כי אנשים ממוצא מזרחי היו בין אורחי המועדון אך כידוע אין היוצא מהכלל מעיד על הכלל, במילים אחרות, העובדה שהמועדון איפשר כניסה למספר מצומצם של מזרחים לא מלמדת על כך שהרבה טובים אחרים לא הופלו בכניסה למועדון.
בבג"ץ 4797/07 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' רשות שדות התעופה, נקבע:
"אין הכרח כי הפליה בכניסה למועדונים תתבטא במניעה גורפת של כניסתם של אנשים המזוהים עם שיוך קבוצתי מסוים, כגון צבע עור. די בכך שאנשים כאמור יהיו חשופים להפליה יותר מאחרים, החוק נועד להגן על קבוצות בסיכון להפליה".
סעיף 6(3):
"הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי, לנמנים עם קבוצה מאופיינת לפי עילה מעילות ההפליה המנויות בסעיף 3, בקיום תנאי אשר לא נדרש ממי שאינם נמנים עם אותה קבוצה".
המחשה: הסלקטורית התנתה את כניסתי למועדון בקיום תנאי אשר לא נדרש ממי שאינו נמנה עם קבוצה המאופיינת לפי עילה מעילות ההפליה. לשון אחר, הגעתי למועדון וביקשתי להיכנס בשעריו, הסלקטורית שאלה אם אני מופיע ברשימת המוזמנים, עניתי שלא והיא אמרה לי שרק מי שמופיע ברשימת המוזמנים רשאי להיכנס. כמה רגעים לאחר מכן הגיע אדם שהוא כמובן לא כהה אור כמוני וביקש להיכנס, הסלקטורית הורתה לשומרים להכניסו מבלי לשאול או לבדוק אם אותו אדם מופיע ברשימת המוזמנים, בכך התנתה את הכניסה בתנאי אשר לא נדרש ממי שאינו נמנה עם קבוצת "השחורים" / "הלא ראויים", ובכך למעשה ביצעה הפליה אסורה ובניגוד לחוק, וכפי שציינו לעיל, בית המשפט אמר את דברו בכל הנוגע לתנאי סף הקובע כי כניסה תתאפשר רק לפי רשימות מוזמנים בעוד שבפועל אנשים שלא מופיעים ברשימה כן נכנסים.
מה הסעד אותו ניתן לקבל במסגרת החוק?
סעיף 5(ב): "בית המשפט רשאי לפסוק בשל עוולה לפי חוק זה פיצוי שלא יעלה על 50,000 ש"ח, בלא הוכחת נזק...". כלומר ניתן לתבוע על פי החוק סכום שלא יעלה על חמישים אלף ש"ח וזאת ללא שהתובע יצטרך להוכיח כי נגרם לו נזק אלא די בהוכחת ההפליה ואין צורך בהוכחת נזק כלשהו. נציין, שהסכום מתעדכן מפעם לפעם ומדובר בסכום גבוה יותר מ-50,000 ש"ח.
על אף העובדה שהחוק מאפשר לתבוע 50,000 ש"ח בגין עוולה שבוצעה בניגוד לחוק, תובעים רבים מגישים תביעותיהם בבית משפט לתביעות קטנות ובכך מגבילים את תביעתם עד לתקרת הסמכות של בית המשפט לתביעות קטנות. כידוע בית משפט לתביעות קטנות מוסמך לדון בתיקים ששווים הכספי אינו עולה על סך של 30,100 ש"ח ואין לו סמכות לפסוק מעבר לכך.
ישנם שיקולים לכאן ולכאן בעניין בית המשפט אליו עדיף להגיש את התביעה:
בית משפט לת"ק אינו כפוף לסדרי דין וראיות הנהוגים בבית משפט שלום ובכך הדבר עשוי להקל על התובע מבחינת הוכחת תביעתו, יחד עם זאת הדבר משרת בעיקר את הנתבע כיוון שכפי שצויין לעיל ברגע שהתובע הקים את החזקה כי התקיימה אפליה, נטל ההוכחה עובר לכתפי הנתבע, וכאשר סדרי הדין הם פשוטים ומהירים הדבר מקל דווקא עם הנתבע.
שיקול נוסף הינו משך הדיון, אין חולק שבתביעות קטנות ההליך יסתיים מהר יותר מהליך בבית משפט שלום. כמו כן בת"ק אין ייצוג על ידי עורכי דין ובכך ניתן לחסוך בהוצאות משפט, נדבך נוסף בעניין הוצאות המשפט הינו גובה האגרות בעת הגשת התביעה וגם בעניין זה לבית משפט לת"ק יתרון.
השיקול העיקרי אשר צריך להניע את מי שבוצעה כלפיו עוולה על פי החוק הינו הסכום הנתבע ותקרת הסכום בתביעות קטנות. גובה הפיצוי אשר פוסקים בתי המשפט משתנה מתיק לתיק בהתאם לנסיבותיו, כך למשל, בתיק 5059/07 ארז מור נ' אייזן בר פסק בית המשפט את הסכום המרבי הניתן בבתי משפט לתביעות קטנות, כך למשל בעניין ערן צדוק הנ"ל פסק בית משפט השלום פיצוי בגובה של 60,000 ש"ח (עבור 2 תובעים), בית המשפט הוסיף בעניין זה כי יש מקום לפיצויים מוגברים בהקשר של עוולה על פי החוק הנדון. נציין גם כי ישנם תיקים בהם נפסקו סכומים נמוכים כאשר הכל תלוי בעובדות המקרה ועד כמה הן מבוססות.
סקירת הפסיקה בנושא לימדה אותנו כי רוב רובם של התובעים מעדיפים להגיש תביעתם בתביעות קטנות ובכך לצמצם מראש את תביעתם מתוך הנחה כי זה ההליך החסכוני יותר והעדיף מבחינתם, אולם ייתכן ובסופו של יום יתברר כי מדובר בהנחה מוטעית.
סיכומו של דבר
אם הינך אדם שנפגע מתופעת הסלקציה, רק אתה יודע כמה צורם העלבון אותו חשת בזמן בו הגעת עם חבריך לכניסה למועדון וראית את הסלקטורית מכניסה בשמחה את חבריך ואז עוצרת את השומר ומתעלמת ממך. אם נכווית מהתופעה שצויינה לעיל, קום וקח את היוזמה. מומלץ לתעד את האירוע בו הופלית על מנת להשיג את הדרישה הראייתית אך לא חובה ואפשר לתבוע ללא תיעוד. אל תשאיר את המטלה לאחר שהופלה שכן כך לא תושג מטרת החוק והיא להפסיק את תופעת הסלקציה הכה מכוערת, הגזענות לא תעלם מעצמה.
"מי שלא התעלה מתוך התחום הצר של דאגותיו הפרטיות לעבר התחום הרחב הנוגע לאנושות כולה, עדיין לא התחיל לחיות את החיים." (מרטין לותר קינג).
המאמר לקוח מהאתר "מאמרים" - קישור.
חברה: כרמי- קרן, משרד עורכי דין.
תחומי עיסוק: נדל"ן, דיני חברות, דיני חוזים, ליטיגציה (ייצוג בימ"ש) אזרחית ומסחרית, דיני חדלות הפרעון (פשיטת רגל, פירוקי חברות) עסקאות פנים ובינלאומיות.
אודות הכותב: משרד עורכי הדין כרמי- קרן ממוקם בקומה ה-4 בבניין המשרדים "בית אשרא" הסמוך לצומת "בית מעריב" בתל אביב, ומעניק שירותים משפטיים בכל רחבי הארץ. משרדנו עוסק במשפט המסחרי אזרחי על מרבית גווניו, תוך שילוב בין תחומי על מנת להביא ללקוחותינו את התמונה הרחבה ביותר מולה הם ניצבים. בין היתר עוסק המשרד בדיני חדלות פירעון (פשיטות רגל, כינוסים, פירוקים, חברות והגנה מנושים), דיני חוזים, ליטיגציה אזרחית ומסחרית, תאגידים, עסקאות בינלאומיות, מקרקעין ונדל”ן, היי-טק ודיני מכרזים, דיני ספורט והסכמי חסויות. המשרד הינו משרד צעיר, רענן, אסרטיבי ודינאמי המצוי בצמיחה מתמדת וכולל צוות משפטי איכותי המורכב מעורכי דין בעלי יכולות משפטיות ועסקיות.
